Brevets, propriété intellectuelle, régime des logiciels protégés par le droit d’auteur, IP Box, taux de taxation… Petit point pratique et instructif pour ceux qui veulent protéger leurs innovations logicielles. 

Par Ghislain de Trémiolles, associé et Éléonore Arfan, ingénieur conseil, chez Santarelli
en collaboration avec Nina Dlouha, directrice adjointe innovation, et Vincent Zakoïc, avocat fiscaliste, du cabinet Leyton

 

Depuis 2019, la France a modifié le régime fiscal applicable aux revenus nets issus d’actifs incorporels relevant de la propriété intellectuelle. Suivant les recommandations de l’OCDE, ce régime concerne toujours les brevets et les certificats d’obtention végétale, et désormais les logiciels protégés par droit d’auteur.
En choisissant l’option du régime IP Box, les sociétés peuvent parvenir à un taux de taxation des revenus nets de leurs actifs réduit à 10 %, ce qui peut représenter une économie d’impôt allant jusqu’à 18 %.
Par ailleurs, il se cumule avec d’autres régimes fiscaux bien connus comme le Crédit d’Impôt Recherche et Crédit d’Impôt Innovation (CIR/ CII) ou le dispositif Jeune Entreprise Innovante.

La réglementation n’impose pas de conditions particulières quant au mode d’exploitation du logiciel ou de son support. Ces actifs peuvent donc être indépendants ou intégrés au sein de produits logiciels ou matériels plus complets. Ils peuvent également faire l’objet d’exploitations « mixtes » en facturant une licence unique couvrant le droit d’accès au logiciel ainsi que l’accès à plusieurs services connexes (maintenance, support, hébergement SaaS, etc.).

Il faut toutefois veiller à distinguer clairement la part des revenus nets associés à l’exploitation de ces actifs éligible au dispositif de l’IP Box. En effet, seules les opérations de cession de l’actif ou bien la concession ou la sous-concession d’un droit d’utilisation doivent être considérées pour respecter le périmètre du dispositif IP Box.

Dans le cas où une entreprise propose une exploitation mixte ou des logiciels intégrés dans un produit corporel, comme par exemple un système de navigation intégré dans une montre connectée, une clef de répartition construite sur des données comptables factuelles doit être définie pour pouvoir justifier de la part éligible des revenus.

En revanche, un actif incorporel éligible non cédé ou concédé (ou sous-concédé) et utilisé dans la fabrication d’un bien corporel ou incorporel exploité, comme par exemple un logiciel de CAO ou un framework de développement, ne pourra pas être valorisé dans le cadre de l’IP Box au regard des textes législatifs et doctrinaux actuels.

SECRET, BREVET ET DROITS D’AUTEUR

La notion de logiciel est large et comprend généralement le cahier des charges, les études et plans, le matériel de conception préparatoire (spécifications, maquettes, modèles de données, l’architecture…), les algorithmes et langage de programmation, les programmes et la documentation.

Parmi ces éléments, certains, dont les programmes et algorithmes, sont communiqués, directement ou indirectement, aux utilisateurs et doivent donc être protégés afin d’éviter qu’un concurrent ne se les accapare.

Il existe essentiellement trois outils pour protéger un logiciel : le secret, le brevet et les droits d’auteur. Chacun de ces outils juridiques possède ses propres avantages et inconvénients.

Une bonne stratégie de protection d’un logiciel résulte donc de la juste combinaison entre ces différents outils, selon les fonctions que l’on souhaite protéger, les raisons pour lesquelles on souhaite les protéger et les coûts associés.
Par exemple, outre l’importance de protéger par brevets les fonctions techniques facilement accessibles, essentielles et innovantes, certaines entreprises obtiennent des brevets pour des fonctions importantes, mais non essentielles, brevets qui pourront ensuite être donnés en licence en échange d’une licence sur un brevet détenu par un tiers et dont elles auraient besoin. Il peut aussi être intéressant de déposer des brevets pour des fonctions secondaires avec un potentiel de revenus de licence important ou pour d’autres fonctions afin d’éviter de dévoiler directement les technologies mises en œuvre.

À l’inverse, qui dit fonction essentielle ne dit pas forcément brevet. En effet, il peut être très difficile de démontrer qu’il y a contrefaçon et, dans certains cas, il peut être préférable de ne pas déposer de demandes de brevet pour éviter que la technologie ne soit divulguée et incite des concurrents à la copier.

Concernant l’interface graphique, si elle est originale, un dépôt, par exemple un dépôt de type APP ou e-Soleau, pour justifier la création (notamment son objet, sa date et son titulaire) et, ultérieurement, l’existence de droits d’auteur, est recommandé. De même, il est souvent pertinent de prendre date sur les lignes de code pour justifier, le cas échéant, un droit d’auteur ou démontrer un acte de concurrence déloyale.

Par ailleurs, il est généralement judicieux de conserver secret le codage des fonctions essentielles et importantes, pour limiter les risques d’analyse de celui-ci, voire de reprise. Le code de certaines fonctions secondaires peut être divulgué : c’est d’ailleurs une obligation dans certains cas, par exemple lorsqu’elles sont basées sur des briques open source. Enfin, on peut imaginer de divulguer certaines fonctions brevetables pour éviter qu’un tiers obtienne un brevet sur celles-ci et nous oppose ultérieurement ses droits.