Le concept de neutralité du Net est apparu au début des années 2000, sous l’impulsion du professeur de droit américain Tim Wu, puis consacré en 2015 par l’Union européenne à l’article 3 du règlement européen 2015/2020 du 25 novembre 2015, établissant des mesures relatives à l’accès à un internet ouvert. Il est appliqué, pour la première fois, dans un arrêt du 15 septembre dernier de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE).

Par Me Pierre-Randolph Dufau, Avocat à la cour, fondateur de SELAS PRO avocats

L’ affaire opposait un fournisseur d’accès internet, Telenor, et l’autorité des communications et des médias hongroise (ci-après l’« Autorité »), laquelle lui enjoignait de mettre fin à certains de ses services d’accès à Internet au motif qu’ils ne respecteraient pas le règlement de 2015, et plus précisément, l’article 3, qui consacre la garantie d’accès à un internet ouvert.

Telenor a contesté la décision de l’Autorité devant la Cour hongroise, laquelle saisit la CJUE pour qu’elle se prononce sur l’interprétation du règlement de 2015 et l’application du principe de neutralité du Net.

En l’espèce, le fournisseur proposait deux offres, MyChat et MyMusic, chacune comprenant l’achat d’un certain volume de données, lesquelles n’étaient pas décomptées lors de l’utilisation de certaines applications identifiées dans l’offre, telles que Facebook Messenger ou Twitter pour MyChat, et Deezer ou Spotify pour MyMusic.
Une fois le quantum de données épuisé, les clients subissaient un ralentissement de trafic, sauf pour les applications identifiées dans l’offre.

D’une part, la CJUE a estimé que de telles offres ne respectaient pas le droit des utilisateurs finaux de pouvoir accéder « à un internet ouvert » puisqu’elles étaient « susceptibles d’emporter une limitation de l’exercice des droits » des utilisateurs et sont « de nature à amplifier l’utilisation de certaines applications et de certains services spécifiques » au détriment de celles dont le fournisseur d’accès internet rend l’accès plus difficile.
Elle relève en plus que cela pourrait, à terme, « engendrer une limitation importante de l’exercice des droits des utilisateurs finaux, voire de porter atteinte à l’essence même de ces droits ».

D’autre part, la CJUE relève que ces offres méconnaissent aussi l’obligation pour les fournisseurs d’accès internet de « traiter tout le trafic de façon égale et sans discrimination, restriction ou interférence, quels que soient l’expéditeur et le destinataire, les contenus consultés ou diffusés, les applications ou les services utilisés ou fournis, ou les équipements terminaux utilisés. »
En effet, même s’il est possible de déroger à cette obligation, c’est à condition que les mesures de restriction ou de blocage du trafic soient « raisonnables », c’est-à-dire « transparentes, non discriminatoires et proportionnées ». Or, ne répondent pas à cette définition les mesures « fondées sur des considérations commerciales », ce qui était, pour la CJUE, le cas en l’espèce.

Alors que le principe de neutralité est appliqué pour la première fois par la CJUE, sa reconnaissance juridique fait l’objet de vifs débats outre-Atlantique entre l’État fédéral américain, qui l’a aboli depuis juin 2018, et l’État de Californie, qui l’a rétabli par une loi adoptée deux mois plus tard.
En octobre 2019, une cour d’appel fédérale juge que les États fédérés ont le pouvoir d’adopter leurs propres lois en matière de neutralité d’Internet. Toutefois, le débat a été relancé début août par une nouvelle action du ministère de la justice américain contre l’État de Californie.